АНДРЕЙ ЗАХАРОВ, директор по развитию проекта СПАРК
Призыв «Знай своего контрагента» звучал когда-то как ни к чему не обязывающая рекомендация. Потом лет 10 назад превратился в обязательную процедуру, без которой бизнесу невозможно доказать правильность исчисления налогов. Последнее изменение: «знай» теперь означает не «познакомься», а – «досконально проверь»
Разница между «знай» и «досконально проверь» примерно такая же, как между просмотром паспорта человека и интервью перед приемом на работу. Иными словами, недостаточно проверить регистрационные данные компании. Надо понять, может ли она выполнить нужную вам работу, имеет ли для этого все необходимые ресурсы, опыт и желание. Если проверка была проведена качественно, у налогоплательщика, как показывает анализ арбитражных дел, есть хороший шанс доказать в суде реальность своих сделок и неправомерность претензий налоговиков относительно фиктивности операций. Суды все меньше смотрят на формальную сторону дела (типа наличия выписки из ЕГРЮЛ) и все больше изучают все обстоятельства сделок, их логику.
Портрет в производственном интерьере
Сейчас достаточно полное представление о партнере возможно получить дистанционно. Как это получается на практике, можно посмотреть на примере новой версии отчета «СПАРК-Риски». В нем – с учетом новой практики судов – сделан акцент на факторы, подтверждающие реальное существование бизнеса. Теперь отчет содержит не только привычную информацию о рисках, индексах и проблемах компаний. В нем есть большое количество агрегатов и признаков, по которым можно оценить, похожа ли анализируемая компания на действующую, получится ли в случае претензий доказать в суде, что она ведет полноценную финансово-хозяйственную деятельность.
К счастью, сегодня почти любая деятельность оставляет следы: для ведения бизнеса компания регистрирует сайты, судится с должниками, получает лицензии и проходит проверки...
Например, на основе данных о выписанных компании штрафах ГИБДД можно сделать вывод о наличии у нее транспорта (причем активно эксплуатируемого).
Важный фактор, позволяющий судить о том, может компания вести деятельность или нет, – наличие персонала. Косвенными признаками, на которых основываются выводы о числе сотрудников, являются штатная численность, указанная в статистической отчетности, а также наличие вакансий.
Заключение компанией государственных контрактов при одновременном отсутствии ее в Реестре недобросовестных поставщиков является прямым подтверждением реальности хозяйственной деятельности. Это означает, что контракт не только был заключен, но и выполняется.
Второй источник государственных денег в экономике – субсидии из федерального бюджета. Они предоставляются юридическим лицам, которые занимаются общественно значимой деятельностью.
СПАРК собирает информацию о платежах от крупных поставщиков энергии, коммунальных, телекоммуникационных и транспортных компаний. Если в отношении исследуемого юридического лица есть сведения, что оно платит по счетам другим юридическим лицам, то можно сделать вывод о реальном осуществлении деятельности.
Фактическое ведение бизнеса проверяется при выдаче разрешительной документации государственными органами или специально аккредитованными организациями. Если компания подтвердила соответствие своей продукции техническим регламентам ЕАЭС, значит, она выпускает, экспортирует или продает продукцию, подлежащую сертификации или обязательному декларированию.
Наличие лицензии позволяет сделать вывод, что компания удовлетворяет лицензионным требованиям: к имуществу, персоналу, опыту работы.
Отдельные виды деятельности (например, строительство) регулируются не через лицензирование, а с помощью саморегулируемых организаций (СРО). Членство в такой организации означает, что компания прошла процедуры проверки и удовлетворяет требованиям, установленным этой СРО к своим участникам.
Наличие сайта – не только признак маркетинговой деятельности, но и объяснение, как именно вы нашли контрагента.
Если компания использует товарные знаки других юрлиц, то такие отношения регистрируются в Роспатенте. Как правило, подобные лицензионные договоры и соглашения подразумевают определенную степень контроля со стороны владельца товарного знака и как минимум первоначальную проверку – чтобы исключить дискредитацию бренда.
Если компания получила банковские гарантии, то можно с большой долей вероятности утверждать, что выдавшие их банки оценили риски и проверили реальность деятельности.
Наличие имущественных активов у компании, как правило, является коммерческой тайной. Однако есть косвенные признаки, по которым можно выявить их наличие. Так, если компания является залогодателем, то почти наверняка располагает этим имуществом для выполнения хозяйственных операций (тем более что продать его без ведома залогодержателя нельзя).
Если компания не банкрот и участвует в текущих арбитражных делах, то можно сделать вывод, что она по крайней мере участвовала в хозяйственной деятельности. Он будет еще более обоснованным, если ваш контрагент недавно выигрывал процессы в роли ответчика по выполнению договорных обязательств. В этом случае суд, получается, подтвердил реальность выполнения обязательств перед третьими лицами. Всю эту информацию и анализирует СПАРК, чтобы подготовить отчет «СПАРК-Риски».
Эволюция должной осмотрительности
Мы уже более 10 лет живем в условиях, когда за налоговую недоимку у поставщика к ответственности могут привлечь покупателя. Обосновывается это тем, что при выборе контрагента покупатель не проявил должную осмотрительность.
Первым документом, в котором упоминалось это понятие, было постановление пленума Высшего арбитражного суда № 53 от 12 октября 2006 г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».
Изначально в спорах по «должной осмотрительности» налоговые органы применяли три базовых подхода. Во-первых, выявляли аффилированность сторон сомнительной сделки. Во-вторых, указывали на явные признаки «однодневности» у контрагента. Ими были «прописка» компании по адресу массовой регистрации, директора и совладельцы, выступающие в этом качестве в целом ряде других структур, невозможность найти по адресу регистрации и т.п.
Довольно часто применялись и формальные критерии, например, подписание документа неустановленным лицом. Но развитие судебной практики фактически уничтожило такой подход. Постепенно суды стали требовать от налоговых органов более обоснованно доказывать мотивы сторон и направленность сделки исключительно на налоговую оптимизацию.
На новый уровень регулирование вывел федеральный закон от 18.07.2017 № 163-ФЗ. Он ввел в Налоговый кодекс (НК) РФ новую статью – 54.1, которая закрепила границы ответственности налогоплательщика. Затем их детализировала налоговая служба.
Теперь формальный подход применять нельзя, налоговики могут отказать в учете затрат и признании «входящего» НДС только в том случае, если доказано, что сделка имела одну цель – создать искусственный документооборот и сократить налоги. Важную роль при этом играет необходимость доказать умысел налогоплательщика, его стремление провести незаконную налоговую оптимизацию.
Следовательно, свести к минимуму налоговые риски, связанные с применением принципа должной осмотрительности, можно, делая акцент на реальность сделок и доказательства того, что контрагент ведет финансово-хозяйственную деятельность.
Какие документы работают в судах
Судебная практика по применению статьи 54.1 НК РФ только начинает формироваться, ведь новая норма вступила в силу лишь в августе 2017 г. Однако в обзорах уже появились «новые» дела, где суды рассуждают о должной осмотрительности налогоплательщиков при выборе контрагента. В двух из них суды сослались на проверку данных через систему СПАРК.
В первом деле спор возник из-за того, что налоговые органы доначислили ООО «Консалтинговые услуги» 97,4 млн рублей налога на прибыль и 87,6 млн рублей НДС из-за якобы фиктивных контрактов с ООО «Контакт» и ЗАО «Лекс». Инспекторы заподозрили, что компания выполнила все консалтинговые работы собственными силами и с помощью подконтрольных подрядчиков, а этих двух контрагентов привлекала для создания фиктивного документооборота, чтобы получить налоговые вычеты.
Обоснование заключалось в том, что гендиректоры «Контакта» и «Лекса» работали по совместительству, у них не было профобразования в области бухгалтерского и налогового учета и юриспруденции. Это, по мнению налоговиков, доказывает формальное руководство и, как следствие, фиктивность договорных отношений, которые были установлены ради налоговой оптимизации.
Однако суд не принял эти аргументы, указав, что они однозначно не свидетельствуют о недобросовестности контрагентов общества: компании были зарегистрированы в установленном порядке, вели реальную деятельность, обладали достаточными ресурсами для выполнения работ – у них было 4-5 сотрудников.
В качестве одного из аргументов суд сослался на проверку сведений о компаниях в системе СПАРК. Она показала отсутствие информации, прямо или косвенно свидетельствующей о недобросовестности контрагентов, сказано в решении. В итоге налоговикам не удалось доказать умысел налогоплательщика.
«Налоговый орган привел только доказательства движения денежных средств по счетам компаний и ее контрагентов последующих звеньев, не установив признаки сопричастности заявителя к получению необоснованной налоговой выгоды», – заключил суд, вынося решение в пользу компании «Консалтинговые услуги».
Во втором случае Арбитражный суд Москвы разбирал спор АО «НТЦ Энергия» с налоговым органом из-за доначисления 21,2 млн рублей налога на прибыль, 19 млн рублей НДС и 15,3 млн рублей пеней. Эти претензии возникли из-за подозрения, что компания получила необоснованную налоговую выгоду при покупке оборудования у ЗАО «Эверест-ком». У контрагента не было необходимых производственных мощностей, технических средств и квалифицированных специалистов для поставки программно-технических комплексов, настаивали налоговики.
Однако суд учел, что «НТЦ Энергия» ежеквартально проверяла актуальную информацию о контрагенте через систему СПАРК и другие базы, получала актуальные выписки из ЕГРЮЛ, знала, что контрагент не фигурирует в списках «проблемных», не сдавал нулевую отчетность, а директор не находится в списках дисквалифицированных.
Значит, «НТЦ Энергия» проявила должную осмотрительность. Сам же договор поставки был исполнен, налогоплательщик подтвердил факт получения товаров и их последующую продажу.
Да, банковские выписки по расчетным счетам контрагентов-поставщиков второго-третьего звеньев выглядели сомнительно. Они давали возможность подозревать, что более 90% средств, перечисленных «НТЦ Энергией» в адрес ЗАО «Эверест-ком», были фактически обналичены.
Однако суд, вынося решение, констатировал, что контрагенты третьего звена являются самостоятельными юридическими лицами, деятельность которых неподконтрольна налогоплательщику, договорных отношений с этими организациями у него нет, согласованность действий не доказана. А налогоплательщик, проявив меры должной осмотрительности, удостоверился в добросовестности своего контрагента, и этого достаточно.